Preguntemos a Europa

El Tribunal Supremo ha dictado recientemente cinco sentencias de pleno (SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero), fijando así doctrina sobre el alcance de la restitución de los gastos de formalización de los préstamos con garantía hipotecaria tras la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. Igualmente, en una de ellas (STS 44/2019, de 23 de enero) ha analizado la posible abusividad o no de la comisión de apertura en los citados préstamos.

En cuanto a la cláusula de gastos, una vez declarada su nulidad por abusiva, el Tribunal Supremo determina el alcance de la restitución aplicando supletoriamente el Derecho nacional, para ver así que partidas habrían tenido que ser satisfechas por cada parte de no haber existido la estipulación excluida del contrato. En síntesis, de los conceptos analizados por nuestro Alto Tribunal, su reparto es el siguiente: el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados deberá correr a cargo del prestatario, los gastos ocasionados por la inscripción en el Registro de la Propiedad serán de cuenta del prestamista; y los abonos de notario por la formalización del contrato en documento público, así como los costes de la gestoría encargada de realizar todos los trámites se repartirán por mitades entre ambas partes.

En lo que respecta al análisis realizado por el Tribunal Supremo de la comisión de apertura, este estima que no es abusiva ya que forma parte del precio del préstamo al ser una comisión legal que se incluye dentro de la TAE o coste total del préstamo (siendo por lo tanto un elemento esencial del contrato), equiparándolo con el interés remuneratorio, y por lo tanto quedando excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (exclusión del control de precios). Si bien no entra a valorar extensamente el control de transparencia sobre la comisión de apertura (ya que no es solicitado por la recurrente), nuestro Alto Tribunal deja entrever cuál es su opinión al respecto, concluyendo que esta comisión supera tal barrera, ya que es “…de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio…”.

Se debe hacer mención en este punto al uso de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en adelante), la cual, y de manera breve, se puede resumir como aquella consulta que realiza un Tribunal de un Estado Miembro respecto de una ley nacional o sobre su interpretación, para que concrete si esta es acorde con la normativa y/o la jurisprudencia europea.

Será objeto de estudio de este artículo los elementos principales en los que se deberán basar los juzgados y tribunales españoles a la hora de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que a través de este se pueda revertir la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo (como ya se ha hecho en el pasado), claramente en contra de los intereses de los consumidores.

  1. El principio de no integración.

La Directiva Europea 93/13/CEE es la encargada de regular las cláusulas abusivas insertar en los contratos celebrados con consumidores. Sus artículos 6.1 y 7.1 contienen lo que se conoce como principio de no integración, o lo que es lo mismo, una prohibición de moderación del derecho con finalidad disuasoria una vez que un juez declara nula por abusiva una cláusula. Este principio, al igual que el resto de la Directiva 93/13/CEE, tienen como objetivo proteger a los consumidores frente a las cláusulas pre redactadas por los empresarios prevaliéndose de su situación de superioridad contractual.

El TJUE, máxime interprete de del Derecho comunitario, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y contenido de este principio de no integración. Entre otras, es de destacar la sentencia de 21 de enero de 2015 (asunto C-482/13), donde analiza el interés de demora (otra cláusula que también fue declarada nula por este mismo), concluyendo que, el juez nacional solo puede aplicar el derecho nacional de manera supletoria CUANDO LAS CONSECUENCIAS DE LA EXPULSION SEAN MAS PERJUDICIALES AL CONSUMIDOR QUE SU MODERACION.

En ese caso, el TJUE entendió que no se da esta excepción cuando la cláusula abusiva es la que fija los intereses de demora, ya que la nulidad de esta estipulación no afecta negativamente al consumidor ni anula el contrato de préstamo en su totalidad. Por lo tanto, a la misma solución se debe llegar en el caso de la cláusula de gastos: su nulidad no perjudica al consumidor y el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sigue subsistiendo. Esta doctrina de la inaplicación del derecho nacional supletorio ha sido expresamente admitida por el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre o 671/2018, de 28 de noviembre).

El propio Tribunal Supremo, en sus sentencias donde dicta doctrina sobre la cláusula de gastos, hace alusión a la interpretación del artículo 6.1 por parte del TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15), reiterándose en ella el principio de no integración del derecho nacional por parte del juez nacional, concluyendo que

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.”

Este principio traducido al supuesto concreto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos supone que, una vez declarada su abusividad, el Tribunal debe ordenar la total restitución de todos los gastos producidos como consecuencia de esa estipulación. De no tomar esta medida, acorde al principio de no integración, se estaría premiando la actitud lesiva del empresario (en este caso, de las entidades financieras), ya que no existiría motivo alguno para que siguiesen imponiendo todos los gastos al consumidor, ya que solo una vez que este hubiese acudido a los Tribunales, obtendría la aplicación supletoria del derecho nacional que debería haberse establecido inicialmente, fomentándose por lo tanto la abusividad.

Y tal y como se dice en la mencionada sentencia del TJUE,

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).”

  1. ¿Cuales son los elementos esenciales de un contrato de préstamo?

La regulación en Derecho español del contrato de préstamo la podemos encontrar en el art. 1740 del Código Civil, el cual lo define como

Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.”

Como se puede observar, los elementos esenciales de este contrato son el dinero o cosa fungible que un prestamista entrega a un prestatario, y la obligación de su devolución, con el posible incremento por un interés. Por lo tanto, podemos ver como un préstamo puede ser gratuito. Estos elementos, en su consideración de esenciales, no serán susceptibles de control de abusividad, por exclusión expresa del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

El TJUE también tiene ampliamente establecida cual es la doctrina sobre la exclusión que realiza este art. 4.2, la cual se refiere a que no cabra control de abusividad sobre las cláusulas que hagan referencia a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre y cuando estas estipulaciones se redacten de manera clara y comprensible (susceptibles por lo tanto del control de transparencia material). Estainterpretación debe ser estricta, ya que supone una excepción al control de abusividad, tal y como dice, entre otras, la sentencia de 30 de abril de 2014 del TJUE (asunto C‑26/13), indicándonos también que quedarán fuera las cláusulas accesorias

En cambio, teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan.”

En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.”

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se refiere en segundo lugar a las cláusulas relacionadas con la «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra» o, conforme a los términos del considerando decimonoveno de esa Directiva, las cláusulas «que describan […] la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación.”

Centrados ya en el contrato de préstamo y sus elementos esenciales, el TJUE también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este punto. En su sentencia de 26 de febrero de 2015 (asunto C‑143/13), deja claro que el objeto principal y el precio de un contrato no pueden establecerse mediante el coste total del préstamo, reiterando una vez más la interpretación estricta que se debe hacer de la limitación del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE

Por otra parte, el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48.

En efecto, este último concepto está definido de manera particularmente amplia, de manera que la suma total de todos los costes o gastos a cargo del consumidor que correspondan a pagos efectuados por este último tanto al prestamista como a terceros se mencione claramente en los contratos de crédito al consumo, pues tal obligación formal participa del objetivo principal de transparencia perseguido por la citada Directiva.

En cambio, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser objeto de interpretación estricta, toda vez que establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esa Directiva (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 42).”

El Tribunal hace referencia a la definición de coste total de crédito para el consumidor contenida en el art. 3.g de la Directiva 2008/48/CE. En cuanto al TAE, es definido por la Directiva 2014/17/UE como

el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcentaje anual del importe total del crédito concedido, más los costes contemplados en el artículo 17, apartado 2, si ha lugar, y que corresponde, sobre una base anual, al valor actual de todos los compromisos futuros o existentes (disposiciones de fondos, reembolsos y gastos) convenidos por el prestamista y el consumidor;”

En nuestro Derecho nacional, tanto en regulaciones pasadas como las vigentes, el TAE ha recibido definiciones con un contenido casi idéntico al expuesto anteriormente. De tales lecturas, así como de la anterior interpretación realizada por el TJUE, se puede desprender que todo lo que está incluido dentro del coste total de un crédito no es elemento esencial del mismo. La TAE no representa el precio total del préstamo, sino su coste total para el prestatario consumidor, incluyéndose el precio del préstamo (intereses remuneratorios), comisiones (entre ellas, la de apertura) o impuestos. Tal y como queda fuera de toda duda que un impuesto que grave el préstamo no es parte de su precio, tampoco debe quedarla sobre que la comisión tampoco es parte del precio.

Y este es uno de los principales argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo para justificar que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato de préstamo, que forma parte de la TAE. La ya mencionada sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015, al analizar si una comisión se puede considerar como elemento esencial del contrato de préstamo, nos dice que

Por lo que respecta, en segundo lugar, a las cláusulas que prevén una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista, como las controvertidas en el litigio principal, varios elementos permiten considerar que éstas no están comprendidas en ninguna de las dos categorías de exclusiones previstas en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.

Por otra parte, teniendo en cuenta el objetivo de protección de los consumidores que debe guiar la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13, recordado en el apartado 51 de la presente sentencia, el mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión de riesgo» constituye una parte relativamente significativa de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión definen el «objeto principal» del contrato.”

Si bien es cierto que la comisión analizada en la sentencia y la comisión de apertura no son idénticas, sí que comparten una finalidad similar, puesto que la comisión de apertura consiste en los gastos de estudio, concesión o tramitación de los préstamos, fijando un porcentaje fijo sobre el total de capital concedido, y la comisión de riesgo es analizada en la sentencia del TJUE grava la puesta a disposición del crédito; siendo por lo tanto ambas un porcentaje fijo sobre el capital concedido.

Como ya se ha apuntado, el TJUE sentencia de 26 de febrero de 2015, indica como criterios para analizar si una estipulación forma parte de los elementos esenciales del contrato

El Tribunal de Justicia ha declarado que en el concepto de «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, deben entenderse incluidas aquellas cláusulas del contrato que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal del contrato». Corresponde al tribunal remitente, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo y a su contexto jurídico y de hecho, apreciar si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor consistente en la devolución del importe que puso a su disposición el prestamista (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 49 a 51).”

Queda más que patente que la comisión de apertura es un elemento accesorio al contrato de préstamo, en la medida que su causa procede de los posibles gastos que puede ocasionar la concesión y tramitación del mismo (y que deben ser probados por el prestamista-banco), y así lo establece su regulación sectorial. El fin o motivo del contrato de préstamo es la puesta a disposición de dinero u otra cosa fungible a una persona durante un tiempo, con la obligación de su devolución. Como ya se ha indicado, el préstamo puede ser gratuito o con pacto de interés. Este interés remuneratorio (en caso se existir) es el precio del préstamo, es decir, la retribución por la puesta a disposición y facilidad de devolución aplazada de un dinero ajeno. Por lo tanto, es este interés remuneratorio el excluido del control de abusividad de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. La comisión de apertura ni tan siquiera se inserta dentro de la misma cláusula que este interés remuneratorio (que con generalidad viene contenido en la estipulación tercera de los contratos) ni tampoco en la cláusula que define las condiciones de devolución (que se incluye en las condiciones primera o segunda). Por el contrario, la comisión de apertura viene incluida dentro de una cláusula dedicada exclusivamente a las comisiones. Las propias fichas de información a las que hace alusión el Tribunal Supremo contemplan la comisión de apertura como gasto preparatorio, y nunca como precio del préstamo (Anexo I, Parte A y Anexo II, Parte A, apartado 7, de la Orden 2889/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

  1. Control de transparencia material.

El control de transparencia material tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, y el mismo ha sido ampliamente definido por el TJUE. En su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15), el Tribunal europeo lo describió como

Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.”

Como se puede observar, este control se realiza sobre los elementos esenciales del contrato, excluidos de control de abusividad, pero no de este control de transparencia material, ex lege art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Así lo especifica de manera concisa la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C‑186/16)

Con carácter preliminar, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato» o en el de «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 68). En efecto, las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).

Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C‑348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 52).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C‑96/14, EU:C:2015:262, apartado 50).”

Por lo tanto, podemos definir el control de transparencia material como aquel encargado de verificar que la cláusula analizada fue explicada correctamente, y el prestatario recibió la información necesaria y suficiente, en relación a la repercusión y consecuencias económicas de dicha estipulación dentro del contrato de préstamo, para que así el consumidor supusiese cuáles eran sus consecuencias y efectos económicos directos, pudiendo evaluar el impacto financiero de lo que estaba suscribiendo. Esta doctrina ha sido asumida por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias 43/2018, de 29 de enero, 367/2017 de 8 de junio o 171/2017, de 9 de marzo. En la sentencia de 9 de marzo de 2017 indica que

La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.”

Nuestro Alto Tribunal ha llegado a afirmar que la comparación de las condiciones financieras de la oferta vinculante con las del préstamo, no suplen por si solas el cumplimiento del control de transparencia material, no excluyendo por lo tanto la necesidad de una información precontractual suficiente.

Se debe destacar también que el TJUE, tal y como recuerda en la ya citada sentencia de 20 de septiembre de 2017, que es tarea del Tribunal juzgador verificar este control de transparencia

Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C‑348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 66).”

  1. Conclusiones.

Como se ha podido analizar a lo largo de este artículo, son muchos los argumentos por lo que cualquier Tribunal español puede elevar al TJUE una cuestión prejudicial en la que ponga en duda la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con el reparto de los gastos y sobre la validez de la comisión de apertura.

En lo que respecta a la cláusula de gastos, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo consiste en que, una vez declarada su nulidad, se debe aplicar el Derecho nacional vigente en el momento de suscripción del préstamo, y en virtud de este repartir los gastos. Tal y como se ha explicado, esta actuación supone una clara vulneración del principio de no integración consagrado en la Directiva 93/13/CEE, ya que lo que se esta haciendo es moderar los efectos disuasorios de esta normativa en claro beneficio del empresario. La doctrina del TJUE a este respecto es rotunda: únicamente se puede aplicar supletoriamente el derecho cuando esta aplicación beneficie al consumidor. Y en el caso de la cláusula de gastos, lo que se esta haciendo es premiar la actitud de mala fe contractual ejercida por los Bancos: imponen al consumidor todos los gastos, y solo si estos acuden a la vía judicial, podrán recuperar la mitad de estos, como si en el momento de la contratación el empresario hubiese actuado de acorde a Derecho (cosa que no hizo y que por eso se ha declarado abusiva esa cláusula).

En cuanto a la comisión de apertura, los principales argumentos que utiliza el Tribunal Supremo para decir que esta estipulación es parte del precio, y por lo tanto un elemento esencial del contrato (y, en consecuencia, excluido del control de abusividad) son dos: forma parte del coste total del préstamo a través de la TAE y es una comisión legal.

A pesar de que con un análisis de la regulación del contrato de préstamo se puede observar como sus elementos esenciales son el dinero prestado (y su posible interés remuneratorio) y las condiciones de su devolución, lo que aleja de tales conceptos a la comisión de apertura (que según dispone su regulación legal, su fin es costear los posibles gastos de tramitación y estudio del contrato); es el propio TJUE el que nos dice que el argumento de que una comisión se encuentre dentro del coste total no es sinónimo de ser un elemento esencial del contrato. Mientras que el coste total de un préstamo hace referencia a todos los gastos a los que va a tener que hacer frente el consumidor a lo largo de toda la vida de este contrato, el precio únicamente hace alusión a la contraprestación que va a tener que pagar por ese dinero prestado.

Del mismo modo, que la comisión de apertura tenga una regulación legal no la excluye de ser susceptible de control de abusividad, como el resto de condiciones generales de la contratación (con la salvedad indicada a lo largo de este artículo). Para más abundamiento, es esta propia regulación legal la que hace que no quepa duda alguna sobre el fin de esta comisión, no mencionándose en ningún apartado que sea parte del precio de un préstamo. Es más, esta comisión de se encuentra dentro de la cláusula que regula todas las comisiones de un préstamo, no insertándose ni tan siquiera en las estipulaciones dedicadas a regular los elementos esenciales de estos contratos.

Por último, y en cuanto al control de transparencia (aunque entendemos que al no ser un elemento esencial del préstamo cabe control de abusividad, teniendo que acudir por tanto a los conceptos de proporcionalidad y justificación de esta comisión), el Tribunal Supremo no realiza un análisis exhaustivo sobre este punto de la comisión de apertura, apuntando aun así que lo superaría porque esta comisión es de general conocimiento. Es más que claro como el propio Supremo incumple su doctrina sobre este control, ya que, sin prueba alguna, presupone que el consumidor medio debe conocer las consecuencias económicas de una comisión que se le impone, por unos supuestos servicios prestados por el Banco, al que exime de su justificación.

Bibliografía consultada:

Jurisprudencia consultada:

  • TJUE:
    • Sentencia de 30 de abril de 2014 del TJUE (asunto C‑26/13)
    • Sentencia de 21 de enero de 2015 (asunto C-482/13)
    • Sentencia de 26 de febrero de 2015 (asunto C‑143/13)
    • Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15)
    • Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (asunto C‑186/16)
  • Tribunal Supremo:
    • Sentencia 265/2015, de 22 de abril
    • Sentencia 470/2015, de 7 de septiembre
    • Sentencia 171/2017, de 9 de marzo
    • Sentencia 367/2017 de 8 de junio
    • Sentencia 43/2018, de 29 de enero
    • Sentencia 671/2018, de 28 de noviembre
    • Sentencia 44/2019, de 23 de enero
    • Sentencia 46/2019, de 23 de enero
    • Sentencia 47/2019, de 23 de enero
    • Sentencia 48/2019, de 23 de enero
    • Sentencia 49/2019, de 23 de enero

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