Cada vez mas Audiencias Provinciales estiman la nulidad de esta clausula hipotecaria, y la más contundente y amplia ha sido la Sentencia nº 444/2023, de 3 de Noviembre, dictada a favor de un asociado de ACTUA.
La comisión de apertura es un porcentaje que oscila del 0,50% al 3% sobre el importe del préstamo hipotecario, que las entidades financieras exigen abusivamente a los hipotecados al concretar un préstamo.
Este pago adicional lo justifican por realizar supuestas actividades de estudio y análisis de solvencia, que son inherentes a la concesión de cualquier préstamo. Pero tanto el Código Civil como el Código de Comercio, determinan que el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, por lo que el estudio de solvencia es una actividad interna de la entidad bancaria que no proporciona servicio alguno al cliente, por lo que, en principio, no cabe su retribución.
Bajo esta premisa, en ACTUA siempre hemos reclamado la ABUSIVIDAD DE LA COMISION DE APERTURA junto con la de GASTOS DE HIPOTECA, COMISIONES DEUDORAS o VENCIMIENTO ANTICIPADO.
Sin embargo, las decisiones de los Tribunales han sido muy divergentes. La STS 44/2019, de 23 de abril, en donde el Alto Tribunal estableció que la comisión de apertura debe ser considerada como parte del precio del préstamo, y por lo tanto, al ser un elemento esencial del contrato, queda excluido el control de contenido de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, fue una de ellas. La justificación de formar parte del precio la encontró en que dicha comisión, al igual que el interés remuneratorio, está incluida dentro del TAE y del coste efectivo del préstamo, que es en definitiva el objeto mismo de la prestación hipotecaria. Sin embargo, el Tribunal Europeo enmendó esa doctrina, considerado que las comisiones de apertura tienen una consideración de cláusula abusiva independientes del precio, y por tanto revisables en relaciones de consumo. Así lo estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de julio de 2020, y más recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de marzo de 2023.
El TJUE desautoriza el principal argumento de TS para considerar a la comisión de apertura como parte del precio, ya que el hecho de estar incluido en el TAE, no es una prueba de ser parte esencial del contrato ni de su precio. Y ello, por no obedecer a un servicio efectivamente prestado como hemos dicho antes.
La más reciente jurisprudencia comunitaria, la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 16 de marzo de 2023 tiene por objeto cuestión prejudicial planteada por el TS, mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, relativa a la cláusula de comisión de apertura en un litigio entre CaixaBank y un consumidor.
Ante las tres preguntas planteadas por el Tribunal Supremo, el TJUE reitera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato y por tanto puede ser objeto de control de abusividad. Además y en base a la Directiva 93/13/CE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece que la entidad bancaria deberá demostrar el servicio efectivamente prestado para el caso concreto, que será lo único que justifique su cobro, debiendo estar redactada en términos claros y precisos, y de forma destacada dentro de los 50 folios en los que se suelen contener los contratos hipotecarios.
Por ello, recomendamos que los consumidores reclamen la devolución de la COMISION DE APERTURA porque es prácticamente imposible que un banco demuestre que ha realizado unos estudios de solvencia distintos a los inherentes a cualquier contrato de préstamo de elevados importes. Y de hecho, recientemente hemos logrado para uno de nuestros asociados, la primera sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja que así lo establece: Sentencia nº 444 DE 2023, de 3 de Noviembre.
Debemos recordar que el 29 de mayo de 2023 el Tribunal Supremo dictó una polémica sentencia en la que declaraba proporcional y justificada las comisiones de apertura que se encontrasen en una horquilla de entre el 0,25% al 1,50% del préstamo hipotecario, siempre y cuando se redactasen de forma comprensible en el texto de la escritura, dado que consideraba que era un gasto destinado a un servicio efectivo prestado por el banco.
Pues bien, la Audiencia Provincial de Logroño ha dictado esta sentencia en la que, a pesar de tratarse de una comisión de apertura del 0,20% y por tanto inferior a lo que el propio Tribunal Supremo establece como proporcionado, exige un especial deber de información por parte de la entidad bancaría, para que distinga qué servicios son los sufragados con la comisión y cuales le corresponden a la entidad por ser necesarios para la concesión del préstamo. Es el CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL establecido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo.
No es preciso , ciertamente, especificar en qué consisten tales gastos, pero sí informar al consumidor no solo de la existencia de la comisión, sino también del objeto de la misma y no podemos presumir que el consumidor tenga conocimiento de qué tipo de servicios abona mediante el pago de esta comisión, ni siquiera de por qué la paga.
La transcendencia de esta sentencia reside en que exige que sea el banco el que demuestre que se ha explicado correctamente el contenido de los servicios que se abonan, en aplicación de la inversión de la carga de la prueba como protección al consumidor y por disponibilidad probatoria de la entidad. Y esto determina que en La Rioja, será muy difícil que las entidades financieras demuestren que han actuado con plena transparencia con la comisión de apertura, por lo que se declarará la nulidad de la mayoría de ellas.
Lo más que se puede entender – a lo sumo- es que el notario podría haber informado al consumidor de la obligación de pagar la comisión de apertura impuesta por la entidad de crédito y el importe de dicha comisión, pero no a qué obedecía esa comisión, su naturaleza; menos todavía que se le informase de qué servicios fueron remunerados por tal comisión, se insiste, siquiera fuese de una forma genérica sin necesidad de un detalle minucioso de los gastos previos que debe soportar la entidad de crédito para la concesión del préstamo
Esta es una más de las Audiencias Provinciales que se posicionan en contra de una aplicación automática de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo 2023, que declaró proporcional y justificada la comisión de apertura que se encontrase en una horquilla de entre el 0,25% al 1,50% del préstamo hipotecario.
La primera rebelde fue la Sala de lo Civil de la Audiencia de Girona, que dictó el 1 de junio dos sentencias que anulan la comisión apertura del Banco Sabadell, S.A. Le siguieron la Audiencia Provincial de las Palmas con Sentencia dictada el 20 junio del 2023, después la Audiencia Provincial de Álava con la Sentencia de 23 de junio de 2023, destacando la necesaria información que se debe suministrar al consumidor y el deber que pesa sobre la entidad; la Audiencia Provincial de Vizcaya y la de Oviedo, en sendos fallos del mes de septiembre, y ahora la mencionada de la Audiencia de La Rioja.
Poco a poco vamos avanzando lo retrocedido